SONO REGOLARI LE PROROGHE DELL’APPALTO DELLA MENSA SCOLASTICA?

Durata dell’appalto relativo alle mense scolastiche.

L’iniziale appalto aveva una durata di sei anni, quindi essendo l’aggiudicazione della gara avvenuta con determina 1/230 datata 11/6/2006, conseguentemente la sua efficacia veniva meno in data 30/6/2012. Con delibera della Giunta Comunale (n. 31 del 30/5/12) questo appalto veniva prorogato fino al 31/12/12 in attesa di predisporre atti utili al successivo nuovo affidamento. Questo appalto subiva una seconda proroga fino alla fine dell’anno scolastico 2012/13 (delibera di Giunta n. 71 del 28/12/12) per studiare un possibile utilizzo della cucina di Palvotrisia anche per le scuole del Comune di Ortonovo (lettera del Sindaco di Ortonovo del 14/12/12).

Una terza proroga avveniva nel 2013 (delibera di Giunta n. 75 del 28/8/13) sempre con la motivazione di pervenire ad una unica gara di appalto con il Comune di Ortonovo. Una quarta proroga (con delibera di Giunta n. 96 del 12/9/2014) portava l’efficacia dell’appalto al 30/6/2015 sempre con la medesima motivazione di organizzare un appalto congiunto con il Comune di Ortonovo.

In conclusione l’iniziale appalto di sei anni è diventato, con le proroghe, di ben nove anni.

Con tali proroghe (in particolare con la seconda, la terza e la quarta) abbiamo la sensazione che la Giunta Comunale abbia superato le normali procedure che regolano l’affidamento a terzi dei servizi comunali e ci domandiamo se siano stati lesi i principi di concorrenza e di par condicio, nonché le regole della evidenza pubblica.

Alimentano questa nostra sensazione anche alcune sentenze del Consiglio di Stato che in più occasioni ha valutato l’istituto della proroga.

1)                 Consiglio di Stato (sez. V, decisione 08.07.2008 n. 3391, che riprende una analoga pronuncia della IV Sezione, sentenza 31.10.2006, n. 6457, confermata anche recentemente Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192) sostiene che:

a) “in linea di principio, il rinnovo o la proroga, al di fuori dei casi contemplati dall'ordinamento, di un contratto d'appalto di servizi o di forniture stipulato da un'amministrazione pubblica dà luogo a una figura di trattativa privata non consentita”.

b) “In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (salva la limitata proroga di cui sopra)”.

b) Consiglio di Stato n. 3580 del 05.07.2013 “Ad avviso di questo Collegio, né l’art. 23 della L. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), né l’art. 57 D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione. Difatti, l’art. 23 della l. 62/2005, che modifica l'articolo 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, il quale, nella prima parte, espressamente vieta il rinnovo tacito dei contratti scaduti per la fornitura di beni e servizi, prevede che il contratto scaduto può essere prorogato per il tempo necessario all’indizione di nuova gara, anche in assenza della previsione espressa di proroga contenuta negli atti di gara, purché nei detti limiti. L’art. 57, comma 7, D.lgs 163/2006 dispone esclusivamente il divieto di rinnovo tacito di tutti i contratti aventi ad oggetto forniture, servizi e lavori, e commina la nullità di quelli rinnovati tacitamente”.

E’ evidente che i divieti di cui alle norme richiamate sono ispirati alla finalità di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione al principio di concorrenza, che più di ogni altro garantisce la scelta del miglior contraente, sia sotto il profilo della qualificazione tecnica dell’operatore, che della convenienza economica del contratto.

Dunque occorre aver previsto fin dall’appalto la possibilità di proroga, rendendo quindi pubblica e trasparente tale possibilità insieme alle altre regole del capitolato speciale.

Viceversa, “una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara." (Consiglio di Stato, VI, 16 febbraio 2010, n. 850; sez. V, 27 aprile 2012, n. 2459; VI 16.3.2009, n. 1555).

Questo concetto è stato affermato anche dal Tar Sardegna (sez. I, 06 marzo 2012 n. 242): “Questa sezione ha già avuto modo di affermare che all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara”.

La proroga consiste, del resto, nella ultrattività del contratto il cui termine sia spirato, con la conseguenza che il contratto è comunque esaurito e la volontà delle parti non incide, in via costitutiva, sul rapporto che è intercorso fra di esse, bensì sugli effetti e le conseguenze previste dalla fonte negoziale; tale istituto è assolutamente eccezionale, al punto che è possibile ricorrere ad esso solo per cause (e sono pochissime) determinate da fattori che non coinvolgono la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. d.lgs. n. 163/2006).

Dunque, i nostri dubbi sulla legittimità delle proroghe concesse alla CIR sono suffragati da interpretazioni autorevoli della giurisprudenza amministrativa, l’appalto è infatti scaduto dal 30/6/2012, il Comune sapeva della scadenza e aveva una sola possibilità di proroga prevista dal bando originario di appalto che infatti è stata utilizzata con la delibera della Giunta Comunale (n. 31 del 30/5/12) con la prima proroga di sei mesi fino al 31/12/12 in attesa di predisporre atti utili al successivo nuovo affidamento. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons. di Stato n. 3391/2008).

Nonostante l’esistenza di una chiara e limitata possibilità di proroga solo per sei mesi vi sono state ben altre tre proroghe che apparirebbero adottate in totale difformità, sia della normativa sia dei consolidati convincimenti del Giudice Amministrativo.

Del resto, la ratio di questi interventi legislativi risulta essere quella di dare massima attuazione ai principi di concorrenza e di par condicio - divenuti sempre più principi ispiratori della disciplina comunitaria degli appalti pubblici - e quindi di rendere obbligatorio il ricorso alle procedure di evidenza pubblica ai fini della scelta del contraente, salvi i casi, eccezionali e dunque di stretta interpretazione, consentiti dal legislatore comunitario. Tali ipotesi, come ricorda il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sent. 31 ottobre 2006 n. 6457, non possono comunque costituire uno strumento per eludere il divieto di rinnovo.

Un’ultima considerazione riguarda le motivazioni delle proroghe. A parte la prima proroga che appare conforme alle norme contenute nell’appalto, le successive proroghe sono state concesse con una più o meno identica motivazione: organizzare un appalto congiunto con il Comune di Ortonovo.

Appare strano che per realizzare un appalto congiunto con Ortonovo non siano bastati ben 40 mesi (tutto l’anno 2013, 2014 e questi mesi del 2015), quando nella prima proroga era stato affermato di voler procedere ad un nuovo appalto entro il 31/12/12. Inoltre è strano la ricerca di una gestione congiunta quando le varie associazioni di servizi sorte tra i due Comuni di Ortonovo e Castelnuovo Magra sono state pochi mesi dopo disdettate reciprocamente dai due Comuni. Dunque, tale motivazione appare strana e, pertanto, si richiede al Sindaco di spiegare in dettaglio queste vicende e queste motivazioni.

Per tutti questi motivi si richiede la costituzione di una commissione di inchiesta che esamini la situazione complessiva di questo appalto, anche ai fini di attivare eventuali iniziative in merito sulla base delle problematiche emerse e poter così predisporre le basi di una nuova e idonea gara di appalto per il prossimo anno.

Letto in Consiglio Comunale a nome dei Consiglieri Comunali:

Euro Mazzi     -  Maria Luisa Isoppo     -  Giorgio Salvetti     -  Francesco Baracchini