DOPO LE “BARZELLETTE” … È ARRIVATA UNA “REQUISITORIA” … E C’È POCO DA RIDERE!!! (parte quarta)

Durante il Consiglio Comunale del 3/2/2016 sono state formulate queste considerazioni conclusive sulle tre interpellanze inerenti il servizio di trasporto degli alunni delle scuole presentate dai consiglieri comunali di Castelnuovo: Mazzi, Isoppo, Salvetti e Baracchini. 

1)      ILLEGITTIMITA’ DELLA PROROGA DELL’APPALTO

Con delibera di Giunta Comunale n. 97 del 12/09/2014 veniva decisa e accordata una proroga annuale alla cooperativa ARCADIA SCRL di Arcola per continuare la gestione del servizio di trasporto. Questa delibera è irregolare e in più occasione abbiamo già sottolineato come sia la proroga che il rinnovo dei contratti appalto scaduti avente ad oggetto servizi di pubblico interesse è contra legem.
Tale giudizio è sostenuto da copiosa e consolidata e pacifica giurisprudenza amministrativa di vario grado: a) l’Ente Locale non dispone di alcun spazio per l’autonomia contrattuale in merito; b) in caso di proroga si dà luogo ad una trattativa privata non consentita e non legittima in contrasto con i principi sacrosanti a base dei rapporti fra pubblico e privato; c) abbiamo già in altre occasioni fatto questo medesimo rilievo (vedere le proroghe del contratto di appalto servizio refezione scolastica e

Isola Ecologica); d) l'Autorità Nazionale Anti Corruzione in numerosi casi (es. la  deliberazione n. 34/2011) ha chiarito che la proroga è un istituto assolutamente eccezionale ed, in quanto tale, è possibile ricorrervi solo per cause  determinate e dentro i casi strettamente previsti  dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005), ribadendo che la proroga dei contratti pubblici  costituisce una violazione dei principi della legge, quali la libera concorrenza, la parità di trattamento, la non discriminazione e la trasparenza; d) la proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il  passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l'amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons.  di Stato n. 3391/2008).
L'Autorità ha rilevato l’applicabilità del rinnovo alla condizione che sia stata espressamente prevista e stimata nel bando e rientri in determinati limiti temporali (cfr. Parere n.  242/2008; Deliberazione n. 183/2007 della ex Avcp). Ma, soprattutto, condizione inderogabile per l'affidamento diretto dei servizi successivi è che il loro importo complessivo stimato sia stato computato per la  determinazione del valore globale del contratto iniziale, ai fini delle soglie  di cui all'art. 28 del citato d.lgs. 163 e degli altri istituti e adempimenti  che la normativa correla all'importo stimato dell'appalto. Si rinvia – ex  plurimis - alla deliberazione n. 6 del 20.02.2013 e al parere AG 38/13 del  24.07.2013.

Fatte queste premesse e tenuto conto della giurisprudenza, ci si domanda come mai a Castelnuovo procedete costantemente con le proroghe per appalti scaduti? Una svista può essere considerata tale se rimane un caso isolato, ma a Castelnuovo abbiamo rilevato già numerosi casi: per la Refezione in favore della Coop. CIR; per l’Isola Ecologica in favore della Coop. Maris; ora in favore della Coop. Arcadia. Perché? Nei considerata delle delibere o delle determine non c’è traccia di una pur minima giustificazione credibile e obiettivamente regolare. Perché? Tutte le proroghe concesse per questi tre appalti sono fondate su motivi privi di qualsiasi rilievo giuridico e normativo. Sono credibili queste motivazioni:

- … nota pervenuta da ARCADIA SCRL in data 21/08/2014 la stessa dichiarava la propria disponibilità alla prosecuzione del servizio di trasporto agli stessi prezzi, patti e condizioni del contratto cessato …;

- … che a seguito del processo di rinuncia al progetto di fusione con il Comune di Ortonovo ed alla gestione associata del servizio non si è potuto provvedere in tempo alle procedure per l’indizione della nuova gara d’appalto;

Tutto questo che significa? Sotto il profilo normativo nulla.

2)      IL SUBENTRO DELLA Pxxx

Prima di concedere la proroga, in data 2/09/2014, ad appalto scaduto, la cooperativa Arcadia scrl aveva comunicato al Comune il subentro nella gestione del servizio della Società Cooperativa Pxxx scrl di Arcola con la quale in data 28/08/2014 aveva stipulato un contratto d’affitto d’Azienda. Ora la delibera di proroga è successiva alla suindicata comunicazione (in quanto porta la data del 12/9/14) e, pertanto, è logicamente irregolare la stessa delibera che proroga un servizio all’Arcadia, la quale non aveva più i requisiti oggettivi di effettuazione del servizio poiché aveva già ceduto il ramo aziendale alla Pxxx e, quindi, alla stessa non poteva essere comunque fatto alcuna proroga. Ma la delibera di Giunta n. 97 del 12/9/2014 prende atto della cessione e il servizio prorogato ad Arcadia viene deliberato in prosecuzione alla Pxxx. Ora l’art. 14 del Capitolato 2011 stabilisce il  divieto della “cessione del contratto pena l’immediata risoluzione del medesimo e la perdita della cauzione a titolo di risarcimento dei danni e delle spesa causate al Comune e fatti salvi i maggiori danni accertati. E’ fatta salva l’applicazione dell’art. 116 D.lgs 163/2006”.

Ora la comunicazione di cessione è avvenuta in data 2/9/14, ma è mancata la verifica dei requisiti in capo alla Pxxx  come stabilito appunto dal menzionato art. 116, poiché nella stessa delibera di Giunta n. 97 del 12/9/2014 non si fa menzione a nessuna verifica di possesso dei requisiti e tale verifica invece è obbligatoria per legge. In proposito si riporta il parere del TAR Bologna (Sezione II - Sentenza 06/03/2009 n. 228) “In materia di appalti pubblici vige il principio dell’invariabilità soggettiva del concorrente, in quanto il bando di gara prevede la verifica dei requisiti dei partecipanti, con conseguente impossibilità di variazioni soggettive nelle varie fasi della gara, fatta salva la previsione (eccezionale) di cui al sopracitato art. 51 che, peraltro, fa salvo l'accertamento dei requisiti di ammissione e partecipazione in capo al cessionario. Conseguentemente la giurisprudenza sul punto ritiene che, in caso di cessione del ramo d'azienda, l'ammissione del subentrante è subordinata a due condizioni: che gli atti di cessione siano comunicati alla stazione appaltante e che questa abbia verificato l'idoneità soggettiva ed oggettiva del subentrante”.

Insomma, abbiamo il sospetto che la delibera di Giunta n. 97 del 2/9/14 sia “un colabrodo”: è legittimo aver prorogato il servizio all’Arcadia la quale non aveva più i requisiti per svolgere il servizio? è regolare non aver verificato i requisiti di Pxxx? è legale prevedere una proroga di un appalto scaduto? Ci date una risposta credibile e articolata per piacere!

3)      FALLIMENTO DELLA COOP. ARCADIA

In data 19/12/14 il tribunale di La Spezia dichiarava il fallimento della Cooperativa ARCADIA SCRL di Arcola (SP), nominando curatore il dott. Cesare Pini. Alla luce del fallimento si comprende appieno il significato del contratto di affitto in favore di Pxxx e conferma che Arcadia non aveva più i requisiti per la proroga che di fatto è stata data direttamente a Pxxx. Se non è contrario al vero nel bando di gara, fra le condizione per l’aggiudicazione, era richiesto che la società appaltatrice non dovesse trovarsi in una delle condizioni ex articolo 38 D. Lgs 163/2006. Se così è non si capisce come l’amministrazione abbia potuto prorogare l’appalto ad una società che non aveva neanche più i requisiti economici e finanziari e aveva affittato il ramo di azienda (Art. 21 Risoluzione del contratto). Si osserva che la dichiarazione di fallimento presuppone la sussistenza di una situazione contabile e finanziaria pregressa negativa nonché uno stato di insolvenza, ossia una incapacità ad assolvere regolarmente ai propri debiti (vedi contenzioso pagamento stipendi).

Erano noti i problemi finanziari dell’Arcadia? Avete avuto comunicazioni o richieste da parte del Curatore? Era dovere (melius) obbligo del Comune, prima di procedere alla proroga verificare la permanenza dei presupposti per lo svolgimento del servizio.

4)      ASSENZA DI LEGITTIMAZIONE ATTIVA PER DETERMINA

Terminato l’anno scolastico 2014/2015 con determina n. 209 del 20/07/2015 veniva deciso di indire un appalto e di allungare il periodo dello stesso da triennale a quinquennale.

Successivamente, con determinazione n. 256 del 10/09/2015 “Vista la possibilità di rinnovare il servizio alla società cooperativa Pxxx” si stabiliva di affidare anche per l’anno scolastico 2015/2016,

il trasporto degli alunni nuovamente alla Società Cooperativa Pxxx per un importo complessivo di € 152.020,00 ( IVA compresa), decisione motivata dato l'imminente inizio del nuovo anno scolastico.

Queste due determine sono prive di un mandato deliberato dal Consiglio Comunale o dalla Giunta, ai sensi art. 107 del Tuel. La determina è un atto amministrativo monocratico attraverso il quale si esplica la volontà del dirigente o responsabile dell’ente in “attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi”. L’indizione di una gara, l’allungamento da 3 a 5 anni dell’appalto, il rinnovo del servizio non sono stati oggetto di delibero da parte di un organo politico (Consiglio o Giunta), ma solo di un dirigente.

Ad abundantiam, non si comprende come la proroga relativa all’anno 2014-2015 sia stata adottata con delibera di giunta e il rinnovo di affidamento relativa all’anno 2015-2016 con determina del Segretario comunale nonostante entrambe abbiano lo stesso oggetto e lo stesso scopo.

Abbiamo già più volte denunciato questo costante abuso di ricorso a delibere di Giunta o determine prive di mandato. Perché si continua con questo modo di amministrare in spregio alle norme di competenza degli atti?

5)      IL RINNOVO DEL SERVIZIO A Pxxx

La determinazione n. 256 del 10/09/2015 appare un mistero perché non è chiaro a quale titolo alla Cooperativa Pxxx  è stato riaffidato l’esercizio del servizio di trasporto scolastico per l’anno 2015/16.

Alla data del 10/9/2015 la Coop. Arcadia era già fallita, il contratto di affitto del ramo di azienda forse era già finito (appena cessato l’anno di proroga a luglio 2015) e, dunque, Pxxx rappresentava ancora una continuazione della Arcadia?

La determina n. 256/2015 fa richiamo all’art. 125 comma 11 del D.lgs 163/2006 che stabilisce “11. Per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”. Dunque, Pxxx viene valutata come un nuovo operatore e non più come cessionario di Arcadia, ma non si verificano l’esistenza di altri operatori (almeno 5) e di altre condizioni economiche più vantaggiose, poiché in determina si considera “l’impossibilità di individuare nel breve periodo cinque operatori;” e “che l'inizio del nuovo anno scolastico è imminente e bisogna pertanto individuare una ditta idonea al trasporto degli alunni”.

Invece, nel regolamentare la parte economica, si fa riferimento alla precedente esperienza di cessionaria di Arcadia, pur con appalto scaduto e in regime di proroga: “Vista la possibilità di rinnovare il servizio alla società cooperativa Pxxx già incaricata durante lo scorso anno scolastico la quale si è dichiarata disponibile a ripetere il servizio di trasporto scolastico anche per l'A.S. 2015/2016 alle medesime condizioni dell'ultimo contratto stipulato con questo Ente”. 

Comunque, in determina non si fa riferimento alcuno all’avvenuta verifica dei requisiti e né si dimostra che la Pxxx avesse comunque i requisiti prescritti dalla normativa sugli appalti per l’assegnazione di un tale servizio.

 

Amare considerazioni conclusive: Insomma, si ha la sensazione che sono state piegate tutte le norme in vigore ... con il risultato di mantenere alla Coop.  Pxxx questo servizio senza curare gli aspetti anche di sicurezza del servizio. Da questa ampia e articolata analisi emerge un unico e incontestabile fatto: il bene pubblico da parte di questa amministrazione viene gestito in modo assolutamente privatistico attraverso rapporti diretti con le società assegnatarie di servizi pubblici il tutto in spregio alle norme di natura pubblicistica poste a tutela della collettività che si ripete è unica ed esclusiva titolare del patrimonio comunale.  

Il Consigliere Francesco Baracchini, anche a nome dei Consiglieri Mazzi, Salvetti e Isoppo